您的位置首页>法务资讯
民事诉讼中办理保全相关事宜指引
 
1.总则


1.1为了规范本所律师办理民商事诉讼业务涉及的财产保全行为,提高本所法律服务价值,提升本所律师专业形象,特制订本指引。

1.2凡是本所律师处理与保全有关的业务必须遵守本信息管理指引。

1.3民事诉讼保全的功能是通过司法权的干预,保障当事人私权的实现。

1.4民事诉讼过程中的保全分类

1.4.1保全类型,民事诉讼中的保全可分为:财产保全、行为保全、证据保全。1.4.2诉讼不同阶段区分,保全可分为三个阶段,即诉前保全、诉中保全以及裁判文书生效后,执行程序启动前的衔接阶段的保全。

1.5采取财产保全措施应根据具体案件情况并征得委托人同意后采取。

1.6采取保全措施要向委托人提示可能存在的法律风险和赔偿责任。


2.财产保全


2.1财产保全,是指在诉诉(仲裁)前或诉讼(仲裁)中,遇有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形,可能造成对当事人、利害关系人权益的损害或可能使将来的判决难以执行或不能执行时,根据利害关系人、当事人的申请或人民法院的决定,而对有关财产采取的保护措施的法律制度。

2.2律师在收案时,当事人要求进行财产保全的, 律师因根据当时的证据和掌握的情况,协助委托人分析采取诉前财产保全利弊,在委托人书面同意后实施。

在诉讼进程中,律师在进行策略分析以及制作诉讼方案时,应当依据本规则全面考量是否采取保全措施。

2.3财产保全应当把握以下要点

1、保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

2、财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

3、财产已被查封、冻结的,可以轮候查封、冻结。

4、财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。

5、申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

6、当事人申请财产保全错误造成案外人损失的,应当依法承担赔偿责任。

2.4当事人对保全裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

2.5保全财产的保管与处分

2.5.1人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。

2.5.2人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时,应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的,人民法院可以指定被保全人负责保管;不宜由被保全人保管的,可以委托他人或者申请保全人保管。

2.5.3查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产,一般由担保物权人保管;由人民法院保管的,质权、留置权不因采取保全措施而消灭。

2.5.4由人民法院指定被保全人保管的财产,如果继续使用对该财产的价值无重大影响,可以允许被保全人继续使用;由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产,人民法院和其他保管人不得使用。

2.6人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施,但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。

2.7对被申请人债权债务的保全请求

2.7.1申请人可以申请对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施,限制其支取,通知有关单位协助执行。

2.7.2债务人的财产不能满足保全请求,申请人可以申请对他人有到期债权申请保全,请求人民法院裁定该他人不得对本案债务人清偿。

2.8律师应当注意人民法院裁定采取保全措施后,作出保全裁定的人民法院或者其上级人民法院可以决定解除保全措施。

2.9诉前财产保全及可能引起的诉讼

2.9.1利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的可以在提起诉讼或者申请仲裁前(适用于诉讼和仲裁)向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。

2.9.2提起诉前财产保全申请,必须提供担保。不提供担保的,法院会裁定驳回申请。

2.9.3律师可以敦促人民法院接受申请后尽快作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

2.9.4律师应提醒申请人注意,在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。

2.9.5律师应当提醒当事人,申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁,给被申请人、利害关系人造成损失的,可能引起新的赔偿诉讼新的诉讼由采取保全措施的人民法院管辖。

2.9.6律师应提示当事人,当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁,被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼,仍可以向受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院起诉

2.10诉讼财产保全

2.10.1诉讼财产保全可以依当事人申请采取申请人不提供担保的,可能裁定驳回申请。

2.10.2对当事人不服一审判决提起上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定,应当及时报送第二审人民法院。

2.10.3第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,可以自行实施,也可以委托第一审人民法院实施。

2.10.4再审人民法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,可以自行实施,也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。

2.11裁判文书生效后,执行程序启动前的衔接阶段的保全

2.11.1法律文书生效后,进入执行程序前,债权人因对方当事人转移财产等紧急情况,不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的,可以向执行法院申请采取保全措施。

2.11.5律师应当提醒当事人债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的,人民法院解除保全。

2.11.6保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施,期限连续计算,执行法院无需重新制作裁定书,但查封、扣押、冻结期限届满的除外。


3.行为保全


3.1行为保全,是指在民事诉讼中,为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害,法院依照当事人申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。

3.2申请诉前行为保全的,担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。其他可参照适用保全的一般规定。


4.证据保全


4.1证据保全是指为了防止证据灭失或以后难以取得取得,人民法院在诉讼前或对证据材料进行调查前,根据利害关系人、当事人的申请,或依职权采取措施,对案件有证明异议的证据材料予以提取、保存或封存的制度。

4.2在立案前,发现证据可能存在灭失风险的,律师可以建议利害关系人向证据所在地或者有管辖权的法院提出诉前证据保全申请。

4.3法院立案后,案件审理过程中,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以向人民法院申请保全证据。

4.4当事人申请证据保全的,应当在举证期限届满前书面提出。证据保全可能对他人造成损失的,人民法院有权责令申请人提供相应的担保的,当事人不提供担保的,法院可能驳回申请

4.5各种证据形式均可以成为证据保全的对象,根据不同的证据形式,可以采取不同的保全方法。如物证、书证可以采取提取、扣押的方法进行保全证人证言可以采取提前询问或者制作笔录的方式进行保全.

4.6保全的证据是用以证明双方当事人之间争议事实的证据,双方当事人对保全的证据均可以加以利用。


5.行为保全


5.1行为保全是指法院根据一方当事人的申请,责令另一方当事人为或不为一定行为。

5.2行为保全通常适用于侵权诉讼,目的在于防止被控侵权一方的行为进一步造成申请人的损失。民事诉讼法并没有将行为保全的请求权限定在侵权行为。;律师在办理案件时,可以根据具体情况考虑是否在其他案件中提出行为保全申请。

5.3行为保全适用范围限于金钱请求权以外的请求权,通常是请求权相对人为一定行为或不为一定行为,例如停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权,所有物返还请求权,买卖标的物给付请求权等。主要属于金钱请求权以外的请求权,无论其基于债权、物权、人身权或者继承权等权利原因,行为保全均可适用。

5.4请求权以其基础权利之不同,分为债权上请求权、物权上请求权、基于他物权上请求权、知识产权请求权”。

5.5提出行为保全,特别是诉前行为保全,申请人要根据法院要求提供必要担保。

5.6在办理具体案件中,行为保全可以根据根据物权法、商标法、专利法、海商法等实体发的要求提出并在申请文件中列明实体法律依据。

5.7本指引未做规定的,参照财产保全相关规定办理。


版权所有 ©2020 南京风险代理律师网
移动电话:13584056678电话:025-68756868-811
地址:南京市建邺区泰山路159号正太中心A座19层
苏ICP备19057149号-1